נייר עמדה בעקבות פסק הדין בעניין ענבל מלכה, נובמבר 2015
בחוק הגנת השכר, שכר מוגדר כשכר שניתן במשך העבודה ועקב העבודה - כך ששכר לפי הגדרה זו לא בהכרח מגיע מהמעסיק. בד בבד, בחוק שכר מינימום קבוע כי קבלת שכר היא מהמעסיק. סוגיית תשלום שכר בתשרים (טיפים) נכון למועד כתיבת שורות אלו מעלה אפוא מספר שאלות. בנייר זה אבחן את ההסדר הקיים בדין, והאם ניתן להציע חלופה ראויה יותר.
יצוין כבר כעת כי הסוגיה הוכרעה במספר פסקי דין, והאחרון שבהם בעניינה של ענבל מלכה - מלצרית שתבעה את מעסיקה בדרישה לשכר מינימום, בלי קשר לתשרים שקיבלה מלקוחות המקום.
הנשיא אדלר, שכתב את דעת הרוב בפסק הדין, ביקש להבחין בין שתי צורות של תשלום טיפ: דרך הקופה או לא דרך הקופה. בדרך הקופה הכוונה לכמה חלופות ועקרונית למה שעובר לידי העובד "דרך המעסיק", במקרה זה, נקבע שהטיפ יוכל להיחשב כחלק מהשכר לצורך חישוב שכר מינימום. לעומת זאת, במקרה שבו הטיפ משולם מהלקוח לידי העובד לא דרך המעסיק - לא ״דרך הקופה״ - נקבע כי הטיפ לא יוכל להיחשב כחלק מהשכר לצורך חישוב שכר מינימום.
לעניות דעתי, פתרון זה מעלה מספר קשיים, וייתכן שניתן למצוא הסדר ראוי יותר.
הבחנתו של הנשיא אדלר יוצרת מצב בו השאלה האם ייחשב התשר לחלק משכר המינימום אותו מחויב המעביד לשלם לעובד או לא, תלויה בבחירתו של לקוח המסעדה ויתרה מכך, שלא בידיעתו של הלקוח. כלומר, אם הלקוח בוחר לשלם את התשר בכרטיס אשראי, העובד יקבל פחות כסף, שכן ייחשב התשר כחלק משכר המינימום ולא יבוא בנוסף לו. השופט אדלר טוען כי ברגע שהלקוח בוחר לשלם באשראי, "סביר להניח כי הלקוח אינו מגדיר את התשלום כתשר אמיתי אלא כחלק ממחיר הארוחה." אני חולק על קביעה זו. לעניות לדעתי, ההנחה שרוב האנשים רואים בתשלום בכרטיס אשראי לעומת מזומן כהבדל בין תשר "אמיתי" ו"לא אמיתי" אינה בהכרח נכונה.
ההסדר יוצר קושי בפיקוח על התשר לצורך חישוב זכויות וחובות כמו פנסיה או תשלום מיסים. על פי ההסדר שהוצג לעיל, הטיפ ה"אמיתי" הוא זה שעובר ישירות למלצר, אשר ככל הנראה לא "יבחר" להחשיבו לצרכי מיסים, וגם לא ידרוש ממעבידו להחשיבו לצרכי זכויותיו כמו פנסיה או פיצויי פיטורים. אני מאמין שבסוגיה זו דרוש פיקוח לשם הגנה על אוכלוסיית העובדים, שכן אוכלוסיית המלצרים לרוב מורכבת מעובדים זמניים וצעירים, ועל כן יעדיף המעסיק להעניק להם כמה שפחות זכויות, בעוד שהם במקביל יעדיפו לקבל יותר כסף ופחות זכויות - דבר שעשוי לפגוע בהם, ובחברה, לאורך זמן ובפרט בכל הנוגע לפנסיה.
לעניות דעתי, יש להתייחס גם לעקרונות שהעלה השופט צור בפסק דינו, שכן גם עליהם הסכימו לצד פסק דינו של הנשיא אדלר, ועליהם אני חולק. השופט צור מבסס את דבריו על סמך כך ש"תשלום תשר אינו חובה ואף אינו בבחינת נוהג מחייב. תשלום התשר הוא פועל יוצא מדפוס התנהגות מקובל של מקבל השירות והוא מותנה ברצונו הטוב של נותן התשר, הן לעניין עצם הנתינה והן לעניין שיעורה. בעיקרו של דבר, מעמדו הבלתי יציב, הבלתי מחייב והבלתי מסודר של התשר אינו יכול להוות מקור לתשלום שכר אשר – על-פי טיבו – חייב להיות מובטח וקבוע מראש." דברים אלה, עם כל הכבוד, מתעלמים מהמציאות הקיימת בה קיים נוהג חברתי כה חזק עד שהפך לחובה של ממש להשאיר תשר, ואף מקובל אחוז התשר מהארוחה. כלומר, זאת בניגוד לדבריו של השופט צור. באופן אישי, חשוב לי להוסיף שאני מכיר מלצרים שכל שכרם מגיע מתשרים.
האם קיים פתרון ראוי יותר? לדעתי, התשובה חיובית. כפי שהציעו המלומדים פרופ׳ יורם מרגליות ושרון רבין-מרגליות, ניתן להציע מבחן מהותי במקום המבחן הטכני שהציע הנשיא אדלר. למשל, להחשיב את כל הטיפים כהכנסתו של בעל העסק ולבחון כיצד מתייחס אליהם בעל העסק בחוזה העבודה - כך, אם יקבע בחוזה העבודה שהוא מתיר למלצר לשמור אותם, הרי שיהיה מדובר בתשלום שכר עבודה.
יתרה מזאת, אם לא מחשיבים את הטיפים כהכנסתו של בעל העסק עולה בעיה - הייתכן שהמלצרים הם עובדיו בלי שמקבלים ממנו את משכורתם? (מקבלים אותה מהלקוחות בתשרים). מצב בו המלצרים הם עובדי לקוחות המסעדה - ולא עובדי המסעדה - הוא אבסורד לדעתי, שכן חסר אחד מהיסודות העיקריים ליצירת קשרי עובד-מעביד והוא יסוד החוזה, וכן קשה לדרוש מהלקוחות לדאוג לזכויות העבודה של המלצרים. כמו כן, במצב כזה בעל המסעדה יעדיף להזמין כמה שיותר מלצרים, שכן הוא לא משלם להם בעצמו, מה שגם יפגע במשכורתו של כל מלצר (כי הטיפים יתחלקו בין יותר מלצרים).
ייתכן וכיום בתי המשפט רואים את הבעייתיות שבפסק הדין בעניינה של ענבל מלכה ופונים לדרך חדשה; בהמשך לטענתי בפסקה השלישית באשר לבעייתיות בפיקוח על השכר ויכולת המעסיק לנצל את השליטה שיש לו בעסק כדי לפגוע משמעותית בזכויות העובדים, ניתן לראות מגמת שינוי. למשל, בעניין כהן, בו החליט בג"ץ להחשיב את תשלומי התשר לצורך חישובה של קצבת תלויים.
לסיום, אני מאמין שפסק הדין בעניינה של ענבל מלכה והמצב באשר לשכר בטיפים מעלה קשיים לא מבוטלים. בעיקר מכיוון שפסק הדין יצר הסדר טכני ולא מהותי, אשר מקשה על פיקוח התשלומים ועל זכויותיהם של המלצרים. זאת למרות שניתן לחשוב על הסדרים חלופיים ראויים יותר, כפי שהצגתי לעיל.