עבודה מאת דור פסקל, אפריל 2017
״משל למה הדבר דומה - או אינו דומה - לבני אדם במקומותינו הרגילים לרחוץ את גופם. יכול אדם שירחץ את גופו פעם בחודשיים או פעם בחודש ובכל זאת נדע שאלה מעטים. אדם ירגיש עצמו מזוהם - בוודאי שלא בנוח - אם לא ירחץ את גופו לעתים תכופות ולו משום שאם ידיף גופו ריח רע ירחיקו הבריות עצמן מעליו; כך בריח הגוף ואליו יחברו ריחות רעים אחרים: ריח הפה וריח החוטם. אין מדברים אנו כאן כעיקרון לא בזכויות ולא בזכויות יסוד לא בחופש הפרט ולא בחובת הרשויות: יש מנהגות שהם מעבר לזכויות ובאלה במנהגות נחיה. זה הטעם הטוב זה הריח הטוב זה הנימוס הטוב זה טעם החיים; מעבר מזה הניחוח ומעבר מזה הריח הרע. וניבול הפה כריח הפה ששניהם בוקעים מן הפה ושניהם פגיעתם רעה. ועד שנגיע לזכויות ולחובות נמצא לנו בן-זוג לשיחה עמו ומרע נרחק.״
סימני מסחר הם אמצעי שעוזר לחברות לתקשר עם לקוחותיהן - על ידי בחירת סימן מסחרי חברה מאפשרת לצרכן זיהוי מהיר שחוסך עלויות חיפוש, מעניקה לו ביטחון באיכות המוצר, מונעת הטעיות ומאפשרת לעצמה לצבור מוניטין על ידי קבלת זכויות בלעדיות בשימוש בסימן. נראה שסימני מסחר הפכו למשהו שצופים לא יכולים להימנע ממנו; יש גישות שטוענות שסימני המסחר אף נקשרו לסימנים תרבותיים ובעלי מערכת יחסים ״הדדית״ איתם, ושבחירת סימני מסחר נעשית גם היא מתוך אידיאולוגיה מסוימת וצריכה למלא תפקיד מרכזי בחברה שלנו.
סימני מסחר לעיתים נבחרים כדי להדהים ולרגש לקוחות פוטנציאליים, בעיקר צעירים. חברות לעיתים בוחרות סימני מסחר מפתיעים - Shocking, שמוכחים כמגדילי שוק ואף סימנים אי-מוסריים שנראה שלעיתים משתלמים כלכלית.
לא כל סימן יכול להירשם ולקבל הגנה; קיימות בחוק הגבלות עתיקות על רישום סימני מסחר כמו סימן שעלול להטעות את הלקוחות, סימן גנרי או סימן שלא עושה הבחנה מספקת בין המוצר ליצרן. עם זאת, נראה שאלו דווקא סימנים שמושכים את תעשיית הפרסום, מפני שאינם השקעה ומפני שהם מושכים מספר רב של לקוחות.
עבודה זו עוסקת בכשלים משפטיים של רישום סימני מסחר פוגעניים ובטעם רע, כיצד הם מיושמים והאם הם ראויים לרישום או לחלופין ראויים בכלל לזמן שיפוטי של בתי המשפט. באופן כללי, קיימת הגבלה מסוימת בכל שיטות המשפט המערביות על רישום של סימני מסחר כאלה וההבדל העיקרי הוא בטרמינולוגיה שתלויה בתחום השיפוט ובאופן היישום. בבריטניה, למשל, החוק אוסר "contrary to public policy or to accepted principles of morality". אמנת פאריס משתמשת בלשון דומה "contrary to morality or public order". בארה״ב כל סימן ירשם אלא אם כולל "immoral, scandalous or disparaging matter".
עבודה זו מבקשת לבקר את החוק בארץ ואת אופן היישום שלו, ולהציע מודל חדש שעושה הפרדה בין סימני מסחר "פוגעניים ומזלזלים" לסימנים "בטעם רע" שהם סימנים מטופשים באופן כללי ואינם פוגעים במישהו ספציפי. כפי שיוצג, הדין בישראל כיום אינו ברור בהקשר זה, לעניות דעתי, כיוון שלא עושה הפרדה בין שני הסוגים לעיל, ובכך עלול ליצור דיונים אבסורדיים בבית המשפט.
כפי שמראה המלומד Bonadia במאמרו, הגבלת רישום סימני מסחר פוגעניים ומזלזלים וסימני מסחר "בטעם רע" היא תופעה גלובלית נרחבת. להלן מספר דוגמאות מרחבי העולם.
בבריטניה בשנת 2011, למשל, בקשו לרשום את הסימן "Tiny Penis", ונקבע שהוא מנוגד למוסר. גם הסימן "Fook" לא אושר עקב הדמיון למילה "Fuck". לעומת זאת, הסימן "FCUK" ניתן לחברת הבגדים “French Connection” מפני שזהו ראשי תיבות של שם החברה ביחד עם אותיות הממלכה המאוחדת - UK. גם סימנים שמזכירים דת נדחו, כמו למשל Jesus.
באיחוד האירופי - השלט "Screw You" נדחה בכמה הקשרים של בגדים, נעלים ומשקפיים אבל ניתן למוצרים שנמכרו בחנויות סקס. עוד מקרה של סימן "בטעם רע" הוא הסימן "Fucking Freezing". בגרמניה, המבקש ניסה לשכנע ש- "Fucking" בחיבור לשם תואר משמעו very בלשון מדוברת, אך טענתו לא התקבלה ונקבע שיש לשם אופי וולגארי ופוגע. גם הסימן "בן זונה" בספרדית נדחה והדחייה אושרה על ידי בית המשפט. לעומת זאת, הסימן “Dick & Funny” נרשם בהצלחה.
רישום סימן המסחר "Paki" נדחה מפני שהמונח נחשב גזעני; זה מונח שמשומש לתיאור אנשים מפקיסטן או בכלליות ממדינות הודו. בית המשפט הבהיר שאין צורך להביא הוכחות לכך שלקוחות נפגעו. סימני מסחר שהזכירו ללקוחות ארגוני טרור או משטרים אוטוריטריים גם נפסלו, כמו למשל בין לאדן. במקרה הזה המבקש טען שהבקשה מולאה ארבעה חודשים לפני אירוע התאומים ושהוא לא התכוון להתייחס לאל-קאעידה, אך בקשתו לא התקבלה. גם סימנים שהזכירו את הסימן הקומוניסטי של ברית המועצות נפסלו.
באוסטרליה לא הסכימו לרשום את הסימן "Kunt" בהקשר של בגדים. נקבע שלא בהכרח נדרש שכל האנשים יעלבו מזה, מספיק שמספר משמעותי של אנשים יחשבו שהסימן מזעזע - "Shocking". לא צריך אפילו יותר מחמישים אחוזים. במקרה אחר אושר "Nucking Futs" ולא "Fucking Nuts", אך רק בחנויות שלא ימכרו לילדים. זה לא יצר קושי כי המוצר נמכר בפאבים למבוגרים. במקרה אחר ניסו לרשום את הסימן MH17 - שמו של המט וס המלאזי שהתרסק ונתקלו בסירוב.
בארצות הברית סוגיית ה-"Redskins", שהעבודה תעסוק בה בהמשך בהרחבה, עוסקת בקבוצת הפוטבול האמריקאית שנתבעה על ידי אמריקאים ילידים. ועדת הערעור של משרד סימני המסחר והפטנטים האמריקאי (USPTO) תחילה ביטלה את הרישום על בסיס העובדה שהסימן יכול להיות מעליב ומזלזל (Disparage) כלפי ילידים, אך לא קיבלה את הטענה שהסימן היה שערורייתי (Scandalous). בית המשפט המחוזי בקולומביה קבע בערעור מצד הקבוצה שהתביעות לעיל נחסמות עקב שיהוי. בהליך מאוחר יותר, שהתייחס לאותו סימן, ועדת הערעור אימצה את ההחלטה שהסימן מזלזל וביטלה שישה רישומים שלו. הסוגיה עדיין נידונה נכון למועד כתיבת שורות אלו. כמו כן, שורה של מקרים נוספים בארצות הברית התייחסו לסקס, כמו בתמונה לא צנועה של איש ואישה שעיתון שעוסק בנושא אלו ביקש לרשום. הסימן נחשב לפוגעני, לא מוסרי ולא הגון.
לסיכום נקודה זו, סוגיית סימני מסחר פוגעניים, מזלזלים וסימני מסחר "בטעם רע" אינה ייחודית למדינה מסוימת והיא מכילה שורה רחבה מאוד של מקרים: החל ממקרים משעשעים של סימנים מטופשים שנחשבים לבחירה ב-"טעם רע" כמו למשל עניין "Screw You", ועד מקרים מזעזעים כמו שם גנאי של קבוצת מיעוט שנרדפה בעבר כמו בעניין ה-"Redskins". המקרים נידונים זה לצד זה בבתי המשפט ללא הפרדה ברורה, וכך בתי משפט בוחנים כמה פוגע ביטוי מטופש לצד פגיעתו של שם גנאי אישי ובעל היסטוריה מדממת. בתי המשפט בעולם, כמו גם בארץ, מחילים לעיתים על שני הסוגים את אותו הדין, שלרוב קשור בצורות ביטוי שונות ל-"תקנת הציבור". להלן אציג את הדין המצוי בארץ בנחושא ואת אופן יישומו.
סימני מסחר מוסדרים בישראל במספר חוקים ותקנות; הבסיס המשפטי בישראל לסוגיית סימני מסחר פוגעניים ומזלזלים וסימני מסחר "בטעם רע" מצוי בסעיף 11(5) לפקודת סימני המסחר, שקובע רשימת עילות לאי-כשירות רישומו של סימן מסחר - "סימנים אלה אינם כשרים לרישום", בין היתר במקרה בו עסקינן סעיף 11(5) קובע אי כשירותו של: "סימן הפוגע או העלול לפגוע בתקנת הציבור או במוסר". הביטוי מופיע בחוק גם בהקשר של הגבלת רישום על סימן קיים בחוץ לארץ - סעיף 16; הפקודה עברה מספר שינויים לאורך השנים כולל סעיף 16 ששונה בהקשר של סימני מסחר דומים אך לא שונה בהקשר של תקנת הציבור.
לצד סעיף 11(5) מצוי בחוק גם סעיף 11(6) המגביל רישום של "סימן שיש בו כדי להטעות את הציבור, סימן המכיל ציון מקור כוזב וסימן המעודד תחרות בלתי הוגנת במסחר". ההגבלה מופיעה גם בהקשר של רישום סימנים מחוץ לארץ. כפי שיוצג, לעניות דעתי החלטות הרשמים בארץ לא הבחינו בין הסעיפים השונים. .
כעת נעבור לסקור מספר החלטות של רשם הפטנטים ופוסקיו בסדר כרונולוגי על מנת להראות את אופן יישום החוק בארץ. חיפוש תחת מילות המפתח "תקנת הציבור" במאגר החלטות רשם הפטנטים מעלה כ-44 החלטות נכון למועד כתיבת שורות אלו, כולל בקשות לרישום ובקשות לביטול. נציג מתוכן 14 החלטות רשם שנבחרו עקב חשיבותן, שאוזכרו ביתר ההחלטות, ואשר יהוו מדגם ייצג למגוון דרכי פירוש של הדין לאורך זמן.
כפי שניתן יהיה לראות, חלה מגמה של שינוי בהחלטות, השינוי נובע ככל הנראה גם מפוסקים שונים ומתפיסותיהם האישיות. באופן כללי, המגמה מציגה שינוי מתפיסה של תקנת הציבור כמושג מקביל להטעיה לעבר מושג דומה יותר לפרשנותו כאיסור רישום סימנים פוגעניים ומזלזלים, שלעניות דעתי, היא הנכונה יותר וגם שמאוצמת בשאר העולם.
המקרה המוקדם ביותר בו עלתה הסוגיה הוא מ-1981 בהתנגדות לרישום סימן מסחר מספר 67972 "GES". בהחלטה שניתנה על ידי רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר דאז, מר מיכאל אופיר, נכתב: "סבור אני איפוא כי כאשר מוכח שסימן כלשהו נבחר תוך חיקוי ברור ומתוך כוונה להטעות, הסימן איננו כשיר לרישום בהיותו נוגד את תקנת הציבור והמוסר. שכן מקובל על הכל שתפיסתו של הציבור הישראלי הנאור באשר להתנהגות הראויה בחברה הישראלית שוללת מכל וכל נסיון לחיקוי, הטעייה ותרמית…" (הדגשה שלי).
זו היא ראשיתה של תפיסה ארוכת שנים: בערך עד ל-2005 זאת הייתה הגישה השלטת - בית המשפט מתייחס לתקנת הציבור והמוסר כבסיס למניעת הטעיה. הבעיה שלדעתי גישה זו עוררה היא שכאמור, בחוק סימני המסחר קיים סעיף נפרד שעוסק בהטעיה - סעיף 11(6). אני מאמין כי לא מדובר בכפל משמעות בחוק (כפול ומכופל - גם בהקשר של רישום סימנים מחוץ לארץ מופיעה ההפרדה) וכפי שנראה להלן בתי המשפט בעולם וגם בארץ לאחר התפתחויות פסיקתיות פירשו את תקנת הציבור והמוסר כעוסקות בסימנים פוגעניים ומזלזלים.
ההחלטה הבאה היא מ-1995, בקשה לביטול סימן מסחר מספר 54053 "The Body Shop". שם העלה בית המשפט את הטיעון תוך התייחסות לחובות הרשם כפקיד ציבור בשמירה על "תקנת הציבור" כבסיס לתנאי של רישום תוך מניעת התעייה עם חברה זרה. ההחלטה נוסחה באופן חלקי, לעניות דעתי, מפני שהיא לא נומקה בסעיף בחוק, אף על פי שקיים כזה - היא בעצם מתבססת על סעיף 16 שעוסק ברישום חברה מחוץ לארץ ושהיה קיים בהקשר של הטעייה גם טרם התיקון ב-1999.
החלטה מאוחרת יותר מ-2003 נוגעת להתנגדות לרישום סימן מסחר מספר 93261 "PENTAX". ההחלטה מהווה דוגמה לכך שפוסקים היה מודעים לכך להבדל בין הטעיה, שקבועה בסעיף קטן 6, לבין פגיעה בתקנת הציבור והמוסר, מכוח סעיף קטן 5. בהחלטתו, כותב השופט אקסלרד כך: "ספק בעיני אם זהו המקרה בו יש לקבוע כי רישום סימן יפגע בתקנת הציבור. נראה לי שלאו דווקא למקרה כדוגמת המקרה הזה (רישום סימן מסחר עם אותו שם שיש לחברה גדולה מחו״ל) כיוון המחוקק בעילה זו לפסילת כשרותו של סימן לרישום, אלא דווקא למקרים בהם הפגיעה היא בעקרונות מוסר, בעקרונות ומוסכמות חברתיות וכיו"ב."
הסימן אכן בוטל, השופט אקסלרד קבע שאכן יכולה להיות הטעיה ופגיעה במוניטין, אך הוא עשה זאת בלי להתבסס על תקנת הציבור אלא על הטעיה ופגיעה בסימן מסחר מפורסם מחו״ל. לדעתי, כך גם נדרשו לפסוק במקרים הקודמים שציינתי.
עניין נוסף שחשוב לדעתי הוא שמי שהעלה את הטענה כמובן הייתה המתנגדת, ייתכן שעקב הפרשנות המרחיבה והבולעת של בתי המשפט. אני מאמין כי בית המשפט בעצם הפך את הסעיף לסעיף סל שבכל תביעת התנגדות מועלת בלי קשר לסוג העילה בגינה מבקשים לפסול את הסימן.
ההחלטה הבאה היא מ-2004, התנגדות לרישום סימן מסחר מספר 150380 "EYES GAP". פה ניתן לראות שהפוסק אקסלרד מצטט את עניין "GES" לעיל ודואג להסביר בדיוק מה היא תקנת הציבור. מה שמעניין במיוחד הוא שמדובר פה באותו פוסק, הפוסק אקסלרד, שגם נתן את ההחלטה בעניין "PENTAX" לעיל אך נוקט בגישה שונה. נראה שהוא חזר בו מהגישה שניתן היה להצביע עליה באותו פסק דין לעיל. אם בעניין הקודם השופט השאיר את תקנת הציבור בחוץ כשהיה מדובר בהטעיה, הרי שכאן כבר אין ספק שתקנת הציבור היא הטעיה והתנהגות בחוסר תום לב: "נסיבות המקרה דנן מצביעות על כך כי המבקש בחר לו סימן מוכר היטב את סימנה של המתנגדת מתוך כוונה לחקות אותו וליהנות מן המוניטין שלה בישראל. לאור זאת פסול הסימן לרישום בשל היותו נוגד את תקנת הציבור." עוד הוא מוסיף כי עצם השיטה העסקית "נפסלת" ורק מכך היה גם יכול לפסול עקב תקנת הציבור.
ההחלטה הבאה גם היא מ-2004, בקשה למחיקת סימני מסחר מספר 136631 ו-136632 "PUSH". גם פה הפוסק אקסלרד מתייחס לתקנת הציבור בהקשר למושגים כמו "תום לב" ואף מאזכר את הפסיקה בעניין "EYES GAP". "אמנם יתכנו מקרים בהם רישום סימן כאמור (סימן דומה שקיים במדינה אחרת) בישראל יהיה בו משום התנהגות שלא בתום לב הנוגדת את תקנת הציבור… אולם ברור כי אין זה המקרה שבפני." (תוספת בסוגריים שלי). פעם נוספת עוסקים בסעיף בהקשר של הטעיה - שקיימת בתת סעיף 6 או סימן מפורסם ממדינה אחרת. גם פה מי שנתן את ההחלטה היה השופט אקסלרד ונראה שהיא ממשיכה את הקו שלו מהפסיקה הקודמת בעניין "EYES GAP".
ב-2004 עלה קייס מעניין בבקשה למחיקת סימני מסחר מספר 75974 ו-75775 "תירוש". זה קייס שהיה יכול להיות תקדים מצוין אחד המקרים הקלאסיים לדעתי בהם היה ניתן להשתמש בסעיף 11(5). זאת מפני שמקרה זה לא היה קשור להטעיה והשאלה הייתה האם מתן סימן מסחר "תירוש" יכול לנגוד את תקנת הציבור והמוסר. החלטת הפוסק הארוכה הייתה מפתיעה לדעתי. בהחלטתו כתב אקסלרד כך: "רואה אני עצמי פטור מלדון בטענתה הנוספת של מבקשת הביטול לפיה רישום המילה 'תירוש' כסימן מסחר נוגד את תקנת הציבור. איני בטוח כי למקרה כגון המקרה הזה כוונו דברי המחוקק בהתקינו את עילת הפסילה שבסעיף 11(5) לפקודה אולם כאמור אני סבור כי אין צורך לדון בכך במקרה זה."
השופט המדובר הוא אותו שופט שהסביר לנו במדויק את כוונת תקנת הציבור בנושא "EYES GAP", ולכן החלטתו הנוכחית נראית תמוהה. הוא טוען שהוא בטוח שהחוק מתייחס למקרים מסוג זה, אך טרם ניתח את המקרה הנדון? זו שאלה שמעוררת תמיהה רבה. השופט אקסלרד היה יכול לציין שהמחוקק התכוון למקרים של חוסר תום לב, שיטות עסקיות פסולות, הטעיה וכדומה, אך נדמה שהוא אינו משוכנע בכך. מעניין לציין שבעבר, בהחלטה בנושא "PENTAX", השופט אקסלרד התייחס למוסכמות חברתיות, ואילו כעת, כאשר הוא ניצב בפני מוסכמה חברתית ברורה, הוא מביע חוסר ביטחון.
ההחלטה הבאה היא מ-2005, התנגדות לרישום סימן מסחר מספר 127648 "FREE". בקצרה, תקנת הציבור מועלת כאן על ידי המתנגדים בשני אופנים: הטעיה וחוסר תום לב. השופט דן בטיעונים ופוסל אותם, אך בכל זאת מקבל את שני האופנים בהם מתפרשת תקנת הציבור, קרי קו ממשיך למגמה.
בסוף 2005 ניתנה החלטה בעלת אופי תקדימי, אוזכרה 30 פעמים לאחר מכן לפי מנוע החיפוש באתר של משרד המשפטים; התנגדות לרישום סימן מסחר מספר 146483 "LENOPLAT", אשר ניתנה גם על ידי פוסק חדש יותר, עו"ד נח שלומוביץ שכיהן כסגן רשם הפטנטים בין 2004 ל-2011. בהחלטתו כותב הפוסק שלומוביץ כך: "במקרה דנן מדובר על רישום סימני מסחר ובניגוד לטענת המתנגדת הרי שהניסיון לכפוף את המקרה דנן תחת המטריה של תקנת הציבור אינו אפשרי או לכל הפחות אינו ראוי. השימוש בטיעון של תקנת הציבור נועד הוא על מנת להביא בפנינו מקרים אשר יהיה בהם משום פגיעה בציבור הרחב שלא בדרך השיקול המסחרי הרגיל אלא לעיתים דווקא בניגוד לו, פגיעה אשר לפי מוסכמות חברתיות הציבור לא יכול לעמוד בהן. כך למשל: סימנים המביעים אלימות קיצונית או סימנים שעלולים לגרום לפגיעה בחלקים מסוימים בציבור. כך למשל סימן המעודד שוביניזם, גזענות או פגיעה ברגשות דת עלול להיפסל לרישום מסיבות של 'תקנת הציבור'. תקנת הציבור תחול גם כאשר קיים חשש מוחשי כי עקב טעות הציבור ירכוש דבר מה אשר עלול לסכן את בריאותו…" (הדגשות שלי).
זו היא לדעתי הפרשנות אליה התכוון המחוקק, ועוד אראה זאת להלן. זאת גישה שונה מאוד מגישתו של הפוסק אקסלרד ולדעתי נכונה יותר.
הדברים הללו אוזכרו בהחלטות נוספות שבאו לאחר מכן כמו למשל בהתנגדות לסימן מסחר מספר 164130 "FUZ" (של הרשם ד"ר נועם), התנגדות לרישום סימן מסחר מספר 158742 "MORE STARS" (של הפוסק שלומוביץ׳), בקשות לרישום סימני שירות מספר 167390 ו-166845 "כוכב נולד" (של הפוסק שלומוביץ׳).
מעניין שרשם הפטנטים לא לגמרי המשיך את המגמה, וב-2007 בהתנגדות לסימן מסחר מספר 176446 "לנקו LENCO" נראית גישה אחרת. בעניין הזה המבקשת טענה בין היתר כי "עילת הפסילה בגין פגיעה בתקנת הציבור נועדה רק למקרים בהם יש חשש לפגיעה בציבור הרחב באופן שהציבור אינו יכול לעמוד בפגיעה כגון אלימות קיצונית, גזענות, פגיעה ברגשות דת או חשש לפגיעה בבריאות הציבור." זאת בהתאם לגישה החדשה שהתחילה בעניין "LENOPLAT". מנגד טוענת המנתגדת כי "סימן המסחר המבוקש נבחר תוך חיקוי הסימנים הרשומים ומתוך כוונה להטעות וליהנות מן המוניטין של לנקו ולפיכך נוגד את תקנת הציבור והמוסר. זאת לאור פסיקה קודמת לפיה ניסיון לחיקוי, הטעיה ותרמית הן התנהגויות הסותרות את תפיסת הציבור באשר להתנהגות ראויה." בדיוק בהתאם לגישה הקודמת בזמן פסיקותיו של אקסלרד. בהחלטה הרשם בכלל מביא אזכורים של תקנת הציבור מדיני חוזים ולא מכריע בסוגיה בהקשר לקניין רוחני.
בהחלטה חשובה נוספת מ-2012 של הפוסקת יערה שושני-כספי בבקשה למחיקת שמונה סימני מסחר, כולל "העיר הלבנה", "בנייני העיר הלבנה", "WHITE CITY". המבקשים טענו כי "באמצעות רישום סימני המסחר ניכסה לעצמה בעלת הסימנים את שמו של אתר מורשת היסטורי השייך למעשה לכלל אזרחי מדינת ישראל." הפוסקת שושני-כספי קובעת כי: "אינני סבורה כי יש להגביל את המקרים הנופלים בגדר סעיף 11(5) לפקודה אך ורק למצבים בהם מתרחשת (או שעלולה להתרחש) סכנה חמורה ומשמעותית לציבור הרחב. אין לדעתי לקבוע מסמרות בעניין זה אך גם לא ניתן עוד להתעלם מקיומה של הוראת סעיף 11(5) לפקודה אשר מטרתה לדעתי היא בין היתר להגן על הציבור הרחב או חלקים ממנו ועל ערכי היסוד של אותו ציבור." שושני-כספי בעצם מדגישה עניין חשוב - שהפגיעה יכולה להיות לא רק כלפי הציבור בכללותו כמו שנאמר בעניין LENOPLAST "מקרים אשר יהיה בהם משום פגיעה בציבור הרחב". ששני-כספי מרחיבה שגם פגיעה בקבוצות מיעוט נכללות בסעיף.
קייס מעניין נוסף מ-2016, בקשה לרישום הסימנים מספר 232771 ו-232770: הגישו בקשה לרישום "ליובאוויטש", "Lubavitch" וכן בקשה לרישום "חב"ד" ו-"CHABAD". הרשם אסא קלינג כתב את ההחלטה. מה שמעניין בקייס הוא ההשוואה למשפט האנגלי: "השוואה למשפט האנגלי מעלה כי בעקבות הדירקטיבה האירופית פורשה עילת אי הכשירות מפאת 'תקנת הציבור' ('public policy', 'accepted principles of morality') כחולשת על אותם סימנים שיש בהם כדי לפגוע ברגשותיו של חלק מן הציבור בנושאי גזע, מין, אמונות דתיות ונושאים כלליים של צניעות וטעם רע". הרשם קיבל את הפירוש וקבע שהוא גם מתאים עם הפסיקה הישראלי בעניין LENOPLAT. הרשם דחה את הבקשות.
את הפרוטוקולים של הוועדה מהכנסת על חידוש פקודת סימני המסחר מ-1972 לא היה ניתן לצערי להביא, אולם כן ניתן למצוא היקש בדיונים על הצעת חוק העיצובים. בפרוטוקול של ישיבת ועדת הכלכלה על הצעת חוק העיצובים מ-7.6.2016 ניתן ללמוד מה מבינים המחוקקים מהמושג "תקנת הציבור" בהקשר של קניין רוחני: "נעמה דניאל: 'פגיעה בתקנת הציבור: על אף הוראות סעיפים 3 ו-4, עיצוב שיש בו משום פגיעה בתקנת הציבור לא יהיה כשיר להגנה. הסעיף הזה קיים היום בפקודה. בעצם הכוונה היא לאפשר דרך להתמודד עם עיצובים שאנחנו חושבים שפוגעים בתקנת הציבור, למשל עיצובים של מכשירי עינויים לצורך הדוגמה או שעושים שימוש פוגעני בסמלים דתיים. זה מונח שהוא פתוח והוא מיועד להתמודד בעיקר עם הדברים האלה. הסעיף הזה קיים גם בחקיקה האירופאית.' הסעיף אושר בהצבעה פה אחד. ניתן ללמוד שלא התווכנו למשל לעיצובים 'מטעים'."
ניתן גם לראות שדברים אלו עולים מדברי ההסבר בהצעה עצמה: "פגיעה בתקנת הציבור עשויה להתקיים לשם הדוגמה כאשר מתבקשת הגנתו של עיצוב שהמוצר הנושא אותו הוא מכשיר עינויים; כאשר מתבקשת הגנה על עיצוב המכיל סמלים גזעניים או העושה שימוש פוגעני בסמלים דתיים, כאשר בעיצוב יש אי-חוקיות מטעמים כלשהם וכו’…".
המשפט המשווה שנחבר לעבודה הוא שיטת המשפט האמריקאית וקייס Washington Redskins בפרט, שנכתב עליו רבות. המקרה עוסק בקבוצת הפוטבול המפורסמת Washington Redskins ובמחאות הילידים האמריקאים על שמה, שמהווה כינוי גנאי לילידים האמריקאים, קבוצת מיעוט ייחודית בארצות הברית בעלת עבר נרדף. למעשה מדובר בשנים של מחאה, גם בשנים האחרונות נראה שאלפים יוצאים למחות כנגד השם. בעלי הקבוצה סרבו בעקביות לשנות את השם וב-1999 החלו ניסיונות מצד הילידים לפעול במישור המשפטי.
התפתחות המושג "רדסקין" והקשרו אינה לגמרי ברורה, לעניות דעתי; קיימת גרסה לפיה מקור השם מעולם ציידי הראשים - bounty hunters, שהיו נוהגים ללכת לחפש אינדיאנים ולקבל כסף בתמורה לראשיהם, כולל ילדים ונשים. המקור לא בטוח, האדם הלבן שכתב את רוב ההיסטוריה ככל הנראה גם יעדיף להשאיר סיפור זה בגדר סימן שאלה. אבל בכל מקרה, ברור שהקונוטציה שעולה מהשם שלילית ודומה למונח "ניגר" שנעשה בו שימוש ביחס לאפרו-אמריקאים. בסרטים מודרניים בארצות הברית המונח כמעט אינו נמצא בשימוש, ושונה למילים אחרות כמו "מלוכלך", "פראי" או "צמא דם" (טיעון זה גם עלה בפני ועדת הערעור - מחקר שהראה את אי-השימוש של המושג בסרטים).
ב-1992, אמריקאית ילידה בשם Harjo, יחד עם שישה ילידים נוספים שייצגו שבטים שונים, פנו לוועדת הערעורים של סימני המסחר וביקשו לבטל את הסימן תחת סעיף 2(a) ל-Lanham Act. שקובע כך: "No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it (a) Consists of or comprises immoral deceptive or scandalous matter; or matter which may disparage or falsely suggest a connection with persons living or dead, institutions, beliefs or national symbols or bring them into contempt or disrepute…" (הדגשות שלי).
ב-1999, החליטה ועדת הערעור של משרד סימני המסחר האמריקאי - The Trademark Trial and Appeals Board, שהסימנים Redskins ו-Redskinettes (כינוי המעודדות של הקבוצה) הם מזלזלים - disparage תחת הסעיף, ושאינם רשומים באופן פדרלי. מדובר בהליך בו משרד הפטנטים וסימני המסחר האמריקאי ה- USPTO דומה להליך התנגדות לרישום סימן מסחר אצל רשם סימני המסחר בישראל; שניהם נידונים תחילה בהליך בפני פוסקים ולא בפני בית משפט רגיל, בהליך אשר ניתן לערער עליו לבית משפט. התובעים קיוו שכתוצאה מההחלטה, ה-Redskins יאלצו לשנות שם עקב פגיעה כספית בשל חוסר בלעדיות בשם הקבוצה, אך זה לא היה המקרה: ה-Redskins ערערו והקייס המשיך להתגלגל עד שבשנת 2016 בוטלו הסימנים בלי שהקבוצה תשנה את שמה ונכון להיום עדיין לא ברור מה יהיה גורל התביעה.
רישום סימני מסחר פדרליים מוסדר בחוק ה-Lanham Act, שקובע שסימן מסחרי הוא כל מילה, שם, מכשיר או שילוב שאדם משתמש בו לזהות איתו את מוצריו מיצרנים אחרים. הסימן ממלא אחר ארבעה תפקידים עבור הרוכש: 1. מזהה את הסחורה של המוכר הספציפי. 2. מראה שכל המוצרים שנושאים את הסימן באו מאותו מקור. 3. כולם באותה רמת איכות. 4. כלי מרכזי בפרסום ושיווק.
חשוב להדגיש שבארה״ב יש גם רישום סימני מסחר בדין מדינתי אך יש יתרון ברור לרישום פדרלי, אשר מספק הגנה רחבה יותר וקלה יותר. כדי לקבל רישום המבקש צריך לעבור שתי משוכות: 1. הסימן צריך להיות בשימוש במסחר ומתכוון לסחורה שתהיה מסחרית. 2. אסור לסימן להפר את הוראות סעיף 2 של החוק. החוק דומה מאוד לחוק בישראל אשר מתנה רישום בין היתר בכך שאין בסימן לפגוע בתקנת הציבור והמוסר. אם הבקשה נדחית ניתן לערער או לתקן את הסימן ולהגיש בקשה נוספת. יחד עם הרישום ניתנת זכות הבלעדיות מיידית ל-10 שנים עם אפשרות להארכה כל פעם בע שר שנים נוספות.
החוק מאפשר לכל אדם ש"מאמין שהוא נפגע או יפגע מהרישום" להגיש בקשת ביטול לרשם. תהליך הביטול מאפשר לבטל את הסימן אחרי שנרשם, גם אם הרשם בדק ואישר אותו. הבקשות לביטול נשמעות בפני ה-"Trademark Trial and Appeal Board".
פעולת הביטול צריכה להיות מבוצעת בתוך חמש שנים. בחלוף חמש השנים, יותר קשה לבטל סימן מסחר. עקב היעדרו של סעיף לתביעות ציבוריות בחוק, סימנים יכולים להיות מבוטלים רק על ידי צדדים פרטיים שמוכנים לרשום עצמם כתובעים.
נחזור לסוגיית ה-Redskins בה עסקינן: למעשה קיימות יותר מעשר קבוצות ספורט מקצועיות בעלות שם שמתייחס לאינדיאנים. האינדיאנים הם מיעוט מיוחד בחברה האמריקאית שאפילו זכה ליחס מיוחד בחוקה וכן חוק מיוחד שמאפשר להם לשלוט בעצמם מ-1934. המלומד Blankenship טוען שזה גם יצר התבדלות מהחברה האמריקאית שהובילה אותם למודל קל להעתקה בהקשר של סימנים תרבותיים ומבלי להבין אותם. כלומר, בעוד שרוב המיעוטים השתלבו, הם נשארו מסתוריים בצד.
בנוסף, טוען Blankenship שיש שוני משימוש במושגים דומים כמו "קואובויים", "ויקינגים" או "אירים לוחמים", מפני שאלה לא קבוצות שכמעט הוכחדו. התובעים גם הראו לוועדת הערעור של משרד הפטנטים וסימני המסחר האמריקאי פגיעות גדולות בצורה סטטיסטית ושזה גם גורם להרחקה שלהם מאירועי ספורט.
אחד מטיעוני הנגד של הקבוצה היו שהשמות והסמלים נבחרו מתוך כבוד לאינדיאנים - כדי להפגין כוח ולזרוע פחד בקבוצה היריבה. בעלי הקבוצה, Jack Kent Cooke, אף טען שהשם נבחר: "To reflect the positive attributes of Native Americans; and that those attributes include dedication, courage, and pride." הטיעון מתעלם כמובן מכך שמעולם לא נעשה שימוש במושג Redskins לכיבוד אינדיאנים. לא נהוג לעשות שימוש בביטויים גזעניים לכבוד.
היו ניסיונות משפטיים לבטל סימני מסחר שקשורים באינדיאנים תחת פרק 6 של חוק הזכויות האזרחיות, תחת חוק שאוסר אפליה ודרך ניסיונות חקיקתיים למניעת מימון איצטדיונים. מה שמעניין זה שבמקור שתי העילות היחידות לביטול סימן בסעיף 2(a) היו בעיקר "גסות או תיאורים גופניים וולגריים", שהובילו למשל לביטול הסימן המשעשע למסעדה "Only a Breast in the Mouth is Better Than a Leg in the Hand”.
כדי להדגים את זה שהמילה פוגענית, הראו התובעים שהיא כמעט לא משומשת בכתיבה רשמית. הם גם הביאו מומחה לבלשנות להעיד שהמילה מזלזלת, וכן מומחה להיסטוריה שהעיד שהשימוש שנעשה במילה היה בתקופה בה הציבור היה מחונך לחשוב על האינדיאנים כעם ברברי ולא מתורבת. הם גם אפילו הראו שבמערבונים המילה הייתה משומשת להעלבה ובקונטקסט של אלימות. בנוסף, נעשה סקר שמצא שזה הביטוי השני הכי מעליב לתיאור אינדיאנים אחרי Injun (מאה).
בניתוח המשפטי של הסוגיה, הוועדה עשתה הפרדה בין שערורייתי, מבזה או נותן שם רע, לבין מזלזל (הפרדה דומה לזו שאציע להלן; שערורייתי - בטעם רע, מבזה ומזלזל - פוגעני). יחד עם זאת, ההפרדה לא השפיעה בכל מקרה על חוות הדעת - הסימנים נפסלו בלי קשר להפרדה, כיוון שהבסיס לפסילה היה הזלזול, ודווקא השערורייתיות לא נמצאה (להלן). אקדמאים חילקו את סוגיית השערורייתיות לשתי גישות: 1. גישת "כלל האסוציאציות". 2. גישת ה"אנטי-קונטקסט" או פר-סה.
לפי הגישה הראשונה, סימן אולי לא יהיה שערורייתי בפני עצמו, אבל כן ייחשב לשערורייתי אם הוא מוצג בקונטקסט מסוים. למשל, מדונה הקדושה לא תיחשב שערורייתית בפני עצמה, אך כן אם היא תוצג על בקבוקי יין - מקרה שעלה במציאות. עוד דוגמה היא סיגריות Sensussi. עוד דוגמה לאימוץ הגישה היה בקייס משעשע Old Glory Condom Corp שעסק בקונדום בצורת דגל ארצות הברית. לסיכום, לפי גישת כלל האסוציאציות, ביטוי תמים יכול שיהיה פסול בגלל האסוציאציה בה הוא מופיע.
הגישה השנייה - כלל הפר-סה. לא מסתכלים על הקונטקסט, אלא השאלה היחידה היא האם הסימן שערורייתי בפני עצמו (כמו התרנגול). למשל במקרה של Bullshit, למרות שהיה מדובר בסימן שהופיע על אביזרי אופנה. הקשר בין הסימן למוצר לא משנה! הבעיה היא שבגישה זאת, אפילו קשה יותר לצפות את התוצאות. זאת החלטה לגמרי סובייקטיבית.
בקייס Harjo אימצו את גישת הפר-סה. הסתכלו על ה-Redskins בניתוק מכך שמדובר בקבוצת ספורט. הבורד הסתכל בשני שלבים - מה הפירוש הסביר ושנית, לאור הפירוש הסביר, האם הוא שערורייתי כלפי חלק מהותי מהציבור הכללי (substantial composite of the general public).
החלק הראשון היה קל - היה ברור שהכוונה לאינדיאנים, אבל בחלק השני הם נתקלו בבעיה לקבוע שזו שערוריה כלפי חלק מהותי מהציבור הכללי. ועדת הערעור ביקשה להסתכל בהגדרה של "שערורייתי" במילון וקבעה שה-Redskins לא פוגעני בכלל החברה (שימוש במילון הינו מוטיב חוזר לאורך פסק הדין). היא מצאה גם שהמושג נקשר באופן הדוק לחברה גם בפירוש שני - הפירוש של קבוצת הספורט.
למרות זאת, גם אם סימן אינו שערורייתי, הוא יכול להיות מבוטל מכוח חלק אחר של הסעיף - מזלזל גם בקבוצה ספציפית כמו שקרה כאן. המלומד Blankenship טוען שאפילו קשה יותר לזהות זלזול, זאת מפני שיש מחסור בפסקי דין בנושא, ובנוסף בתי משפט הרבה פעמים ערבבו או התעלמו מההבחנה בין שערורייתי למזלזל.
ההבדל העיקרי בין שתי ההבחנות הוא שיוך סימן מסוים לעניין מסוים שלצורך החוק יהיה "אנשים חיים או מתים, מוסדות, אמונות או סמלים לאומיים". מצמצמים את הפגיעה לקבוצה קטנה של אנשים. הפוסקים השתמשו פעם נוספת במילון וכן ביצעו בחינה דו-שלבית: ראשית, מה המשמעות של הסימן כפי שמופיע וכפי שמשומש בהקשר, ושנית, האם המשמעות יכולה לזלזל באינדיאנים. היה ברור שהסימן מתכוון לאינדיאנים, אף על פי המשמעות החזקה שהפתחתה כלפי הקבוצה. השאלה השנייה והמהותית יותר הייתה האם המשמעות יכולה לזלזל באינדיאנים. בהחלטתה השתכנעה הוועדה שהמונח Redskins יכול לפגוע בחלק מהותי מקבוצת הילידים ועל כן החליטה לבטל את סימני הקבוצה שקשורים בו. הבחירה בדוקטרינה של חלק מהותי - Substantial Composite הובילה לביקורת רבה מצד מלומדים מסוימים, למשל המלומד Cameron, שטוען כי מדובר בפרשנות רחבה מדי שמאפשרת ביטול סימן בצורה קלה ביותר.
בהחלטת ועדת הערעור נקבע שהשם Redskins מזלזל, יחד עם זאת, הלוגו של החנית ותמונת הפרופיל של הצ׳יף לא היו מזלזלים, מה שהוביל לביטול הסימנים. האם במקרה שבו היה משתמש הקבוצה רק בלוגו היה הקייס נגמר אחרת? השאלה הזאת נשארה בגדר סימן שאלה גדול. לאחר מכן, כאמור, הערעור הוביל לביטול הסימנים על בסיס טענת שיהוי והטיעון נשאר בגדר תקדים שלא מומש במלואו אך גם לא נהפך במלואו.
לסיכום, המקרה הזה מדגים את החשיבות של השימוש במונח מזלזל - Disparage - לצד המונח שערורייתי - Scandalous - ומדגים גם את החשיבות של הבנת ההקשר התרבותי שבו משומש סימן מסוים. כמו כן, יש לקחת בחשבון שהליך הביטול בארצות הברית שונה מההליך בארץ, שם נדרש להוכיח פגיעה בקבוצה ספציפית ולא רק בכלל הציבור, דבר שמוביל למורכבות יתרה ולסוגיות משפטיות מורכבות נוספות.
השאלה האם יש להגביל רישום סימני מסחר פוגעניים ומזלזלים וסימני מסחר "בטעם רע" היא שאלה מורכבת. מצד אחד, ישנה זכות לחופש הביטוי שמוגנת במדינות רבות, כולל בישראל, המגנה על הזכות לבחור כל סימן מסחרי כחלק מהזכות לביטוי עצמי. מצד שני, ישנו חשש לפגיעה בציבור הרחב או בקבוצות מסוימות, כמו במקרה של ה-Redskins, והצורך להגן על מוסר הציבור ותקנת הציבור.
אחד הטיעונים העיקריים בעד הגבלה הוא הרצון להגן על הציבור מפני פגיעה אפשרית. לדוגמה, סימנים שיש בהם משום גזענות, סקסיזם, אלימות או פגיעה ברגשות דתיים יכולים לעורר התנגדות ציבורית רחבה ולהוביל לתחושת עלבון והשפלה בקרב קהלים מסוימים. כמו כן, ישנו חשש כי סימנים "בטעם רע" עשויים להוביל לזילות השיח הציבורי ולהשפיע לרעה על נורמות חברתיות.
מצד שני, יש הטוענים כי יש לאפשר לחברות חופש בחירת סימנים מסחריים, כל עוד אין בהם משום הטעיה או פגיעה ממשית. טיעון נוסף הוא שהשוק החופשי יכריע מהו סימן מוצלח או לא, וכי אם הציבור ימצא סימן פוגעני או לא ראוי, הוא יבחר שלא לרכוש מוצרים הנושאים אותו, ובכך יוביל להדחתו מהשוק באופן טבעי.
ישנה גם סוגיית ההגדרה - מהו סימן פוגעני? מהו סימן "בטעם רע"? האם יש להגדיר גבולות ברורים, או להשאיר את ההחלטה לשיקול דעתו של רשם הפטנטים? כמו כן, יש לשקול את ההשלכות של הגבלה על חופש הביטוי, והאם הגבלות אלו לא יובילו לפגיעה בזכויות הפרט וביצירתיות.
טיעון משמעותי נוסף הוא הטיעון החוקתי. חופש הביטוי הוא עקרון יסוד בדמוקרטיה, והוא מוגן גם במשפט הישראלי. על פי עקרון זה, כל אדם זכאי להביע את דעותיו ואת זהותו באמצעות בחירת סימן מסחרי, גם אם הוא שנוי במחלוקת או מעורר התנגדות. יש הטוענים כי הגבלות על רישום סימני מסחר פוגעניים פוגעות בחופש הביטוי ובזכות להבעה חופשית, וכי יש לאפשר מרחב גדול ככל הניתן לבחירה אישית ויצירתיות.
עם זאת, ישנם מקרים בהם חופש הביטוי יכול להתנגש עם עקרונות אחרים, כמו כבוד האדם או שמירה על הסדר הציבורי. השאלה העומדת במרכז הדיון היא מהי מידת ההגבלה הראויה, והאם יש מקום להטיל מגבלות על רישום סימנים מסחריים הנחשבים לפוגעניים או שערורייתיים.
מנקודת מבט של תיאוריית רשתות, ניתן לטעון כי סימנים מסחריים אינם רק אמצעי תקשורת בין חברה לצרכן, אלא גם חלק ממערכת רחבה יותר של סימנים תרבותיים המשפיעים על החברה כולה. סימנים אלו יכולים לחזק או להחליש ערכים חברתיים, לעודד או לדכא שיח ציבורי, ולהשפיע על דינמיקות חברתיות. במובן זה, סימן מסחרי פוגעני יכול להיות לא רק בעייתי מבחינה מוסרית, אלא גם מזיק מבחינה חברתית.
לדוגמה, שימוש בסימן מסחרי הנושא מסר גזעני או סקסיסטי יכול לחזק סטריאוטיפים שליליים ולהנציח דעות קדומות. סימן מסחרי המזלזל בקבוצה מסוימת יכול להוביל להדרה ולפגיעה במעמדה החברתי של קבוצה זו. במובן זה, יש מקום לשקול את ההשפעה החברתית של סימן מסחרי כחלק מהדיון על כשירותו לרישום.
בעקבות הניתוח שלעיל, אני מציע מודל חדש לבחינת כשירותם של סימני מסחר לרישום. המודל מבוסס על הפרדה בין סימני מסחר "פוגעניים ומזלזלים" לסימני מסחר "בטעם רע". אני סבור כי יש מקום להחמיר את הקריטריונים לרישום סימנים פוגעניים, ולהתיר רישום סימנים "בטעם רע" כל עוד אין בהם פגיעה ממשית בציבור או בקבוצות מסוימות.
ההצעה כוללת את המרכיבים הבאים:
לסיכום, סוגיית רישום סימני מסחר פוגעניים ומזלזלים וסימני מסחר "בטעם רע" היא סוגיה מורכבת בעלת השלכות רחבות היקף. אני סבור כי יש מקום לבחינה מחודשת של ההגבלות הקיימות בחוק, ולהצעה של מודל חדש שייתן מענה לאתגרים העומדים בפני החברה בעידן המודרני. מודל זה צריך לשלב בין שמירה על חופש הביטוי לבין הגנה על ערכי המוסר הציבורי ועל קבוצות מיעוט, מתוך הבנה כי סימן מסחרי הוא יותר מאשר אמצעי זיהוי עסקי - הוא חלק בלתי נפרד מהתרבות ומהחברה בה אנו חיים.