מבוא

המלומדת טושנט כתבה במאמרה משנת 2000 שזכויות יוצרים מעלות סוגיות אמיתיות ומדאיגות בקשר לחופש הביטוי, ושהתגובות הרגילות לסוגיות הללו אינן מתאימות.¹ המאמר ביקש, להבנתי, לשים את זכויות היוצרים בקונטקסט של דוקטרינות חופש ביטוי אחרות, ולהכיר בכך שהקשר שבין זכויות יוצרים וחופש ביטוי יכול לעזור לקבוע את קווי המתאר הראויים של משטר זכויות יוצרים. זאת, באופן שגם יאפשר וגם יגביל זכויות קנייניות בביטוי.

בנייר הבא ביקשתי לסקור בקצרה את הנקודה שהעלתה טושנט ולהציג התייחסות קצרה משלי.

הגנות מתנגשות על ביטוי

ביטוי יכול להיות מוגן בשני אופנים: ראשית, הגנה על ביטוי כחלק מחופש הביטוי. הסוג הזה למעשה מגן על ביטוי מפני המדינה: ככל שהביטוי יהיה מוגן תחת הגנה זו, המדינה לא תעניש עליו. מנגד, סוג אחר של הגנה הוא דווקא הגנה בחסות המדינה - למשל, במקרה שמישהו מעתיק ביטוי מחברו, המדינה עשויה לאפשר לבעל הזכות הנפגע לתבוע ממנו פיצויים. הסוג הראשון (חופש הביטוי) מוכר בארה״ב כביטוי מהתיקון הראשון לחוקה והסוג השני מוכר כקניין רוחני IP.

קיים מתח בין שתי ההגנות, או באופן שקול, בין הזכויות שנובעות מהן - מצד אחד, אנחנו רוצים להשתמש בביטוי ולהתבטא בעזרתו (חופש הביטוי) ומצד שני, אם אותו ביטוי מוגן בזכויות יוצרים לא נוכל להתבטא בעזרתו מבלי לפגוע בזכות השנייה, של יוצרו. המאמר מבקש להסתכל על זכויות היוצרים בקונטקסט של חופש ביטוי, כלומר, הוא טוען שהתגובות המסורתיות לסוגיות שמעוררות זכויות יוצרים אינן מתאימות למצב הקיים: התגובות הללו לא מגנות על זכויות יוצרים מהנימוק שהן מגנות על ביטוי, אלא דווקא מנתחות זכויות יוצרים כמטרה ממשלתית כמו בטיחות, למשל. מנקודת המבט הזאת, הממשלה צריכה לבסס את האינטרסים שלה מבלי להשתמש באמצעים שנסמכים על חופש ביטוי.

חלופות לשימוש בחופש הביטוי בהקשר של יוצרים

המאמר מציע חלופות פחות מגבילות לזכויות יוצרים כפי שאנו מכירים אותן, ודוחה את הטיעון שחופש הביטוי בתיקון הראשון דומה למשטר של זכויות קניין פשוטות. בחלק השני למאמר, מוצגות הצדקות חופש ביטוי לזכויות יוצרים, לפיהן זכויות יוצרים הן ״מנוע לביטוי חופשי״.

המלומדת טושנט מציגה את הטיעון שאם אנו מאמינים בתיאוריות סטנדרטיות של התיקון הראשון, אז אנחנו צריכים להאמין שזכויות יוצרים הן לא חוקתיות בגלל שעוצבו לתמוך בביטויים מסוימים על חשבון ביטויים אחרים, אבל היא מסבירה שזה יהיה מגוחך וזכויות יוצרים הן כן חוקתיות בגלל שהן מעודדות ביטוי של אנשים שעליהם הן מגנות.

התערבות ממשלתית

המלומדת טושנט גם מעלה את הכרת בית המשפט העליון בארה״ב בהתערבות הממשלתית ליצירת תנאים לביטוי בעניין Turner Broadcasting. מהמקרים הללו ניתן ללמוד שהממשלה מתערבת ויוצרת הגבלות לעידוד ביטויים מסוימים.

חשיבות הגבלות על חופש ביטוי

חלק 3 של המאמר מציע לזהות שהגבלות על חופש ביטוי הן חשובות כמו הזכויות ליצירת ביטוי, וכן שהכרה בקשר שבין זכויות יוצרים וחופש ביטוי יכול לעזור לנו לקבוע את אופי דיני זכויות היוצרים כדי גם לאפשר ביטוי חופשי וגם להגביל פגיעות במקרים של פגיעה בזכויות יוצרים.

ביקורת אישית

באופן כללי אני מסכים עם רוח דבריה של טושנט. הכתיבה שלה מפורטת ומשכנעת והיה לי קשה למצוא טיעוני ביקורת. אנסה להציג מעט ביקורת על החלק במאמר שעוסק בטיעוני חופש הביטוי כנגד זכויות יוצרים (חלק 1)

לעניות דעתי, ניתן היה להתייחס לשאלת התחולה של חופש הביטוי במסגרת הדיון של טושנט. במאמר, נקודת המוצא, להבנתי, היא קיומן של זכויות מתנגשות, אבל אם בוחרים שלא להכניס כל ביטוי לחופש הביטוי, כמו ביטויים שפוגעים בזכויות יוצרים, הדבר משנה באופן מהותי את הדיון.

המלומדת טושנט אמנם התייחסה לתחולה של חופש הביטוי, למשל - ״In general, the First Amendment protects even speech which is not original to the speaker; and the Supreme Court has stated that it protects individuals' right "not only to advocate their cause but also to select what they believe to be the most effective means to advocate their cause." (עמוד 8, הדגשה שלי). לעניות דעתי, גם אם ביטוי מסוים נחשב לעניין חופש הביטוי, אזי שהיקף ההגנה עשוי להשתנות בהתאם לנסיבות המקרה. במילים אחרות - קיימות רמות שונות של הגנה. ביטוי מועתק, לדעתי, לא צריך לזכות להגנה באופן שקול לביטוי מקורי ויצירתי כמו זה שמוגן בזכויות יוצרים.

זכויות יוצרים מול חופש ביטוי

ניתן להחיל את הטיעון בנוגע לתחולת הגנת חופש הביטוי גם על הצד השני - לא כל ביטוי נכנס להגנת חופש הביטוי וכך ייתכן גם שביטויים שמוגנים בזכויות יוצרים, לא יקבלו את ההגנות של חופש הביטוי. לדעתי, גישה זאת דווקא צודקת והכרחית למניעת מצבים של הגנת יתר - מצב בו יהנה בעל זכויות היוצרים הקנייניות גם מזכויות חוקתיות נוספות עלול לגרום לתוצאה הפוכה מהגנה על ביטויים - הגנת יתר על יצירות שמוגנות בזכויות יוצרים.

הדיון בפורנוגרפיה, שמפורט בחלקו השני של המאמר (עמ׳ 51), היה יכול לדעתי להדגים את הטענה שלא כל ביטוי נכנס להגנת זכויות היוצרים: המאמר הזכיר רבות את עניין הרעיון מול ביטוי אך כאמור, לא עסק מספיק לעניות דעתי במה נכנס תחת הגנת חופש הביטוי.

בנוסף לכך, טושנט מציגה במאמר את סוגיית הרגולציה באופן מאוד שלילי, אך להבנתי, היא בסופו של דבר בלתי נמנעת. בתי המשפט, או גורם אחר, יהיו חייבים בסופו של יום לקבוע מה נכנס בגדר חופש הביטוי ומה לא, וכן מה נכנס בגדר זכויות היוצרים ומה לא. סוגיה מעניינת שהמלומדת טושנט מעלה בחלק האחרון של המאמר בעמ׳ 74 היא מי ראוי שימתח את הקו - המחוקק או בתי המשפט.

הגנות למפר זכויות יוצרים

לדעתי, עניין נוסף שטושנט הייתה יכולה להידרש אליו יותר, הן ההגנות שיש בחוק למפר זכויות יוצרים. לדעתי, זה מימוש של האיזון שטושנט מציגה כסוגיה נחוצה ומהותית. לא כל פגיעה בזכויות יוצרים תוביל מיידית לפסילה. המלומדת טושנט אכן התייחסה לעניין fair use בפירוש (עמוד 22) אך לדעתי לא הקנתה לו חשיבות ראויה. המלומדת טושנט העלתה בהקשר זה שתי סוגיות: עמימות, ואפליה בתוכן שנכנס להגנה. למרות זאת ובאופן די מפתיע לדעתי, בחלק השלישי של המאמר בעמוד 68 טושנט מעלה לפתע את סוגיית העמימות כחלק בלתי נמנע מהדין.

הצדקות לזכויות יוצרים

עניין נוסף שלדעתי טושנט הייתה יכולה להידרש אליו יותר קשור בהצדקה לזכויות יוצרים כזיהוי של האומן את יצירתו כחלק ממנו. הצדקה זו מקנה ליוצר זכויות שלא ניתנות להעברה, כמו מועד חשיפה לציבור ואיסור על השחתה. לדעתי, ניתן להחיל את הזכויות האישיות המיוחדות הללו גם בהקשר של ביטויים שמוגנים תחת חופש הביטוי.

ביטוי כקניין

לסיום, אבקש לציין את אחד הטיעונים המעולים שמצאתי בדבריה של טושנט - הרעיון של ביטוי כקניין (עמ׳ 30). לדעתי, טושנט הקדימה את זמנה בהקשר הזה, שכן את הרעיון הזה ניתן לאמץ ואף מאמצים במישור הקניין הרוחני גם בהקשרים אחרים (למשל, עמדות שטוענות כי נתונים שרשתות חברתיות מקבלות מהמשתמשים שלהן הם קניין של המשתמשים, ולא של הרשתות).