במאמרו משנת 2016, Information Fiduciaries and the First Amendment, פרופסור ג'ק באלקין מאוניברסיטת ייל עוסק באיסוף, ניתוח ושימוש במידע אישי בעידן המידע המודרני.¹ הוא בוחן את האיזון שבין הגנת הפרטיות לבין התיקון הראשון לחוקה האמריקאית, המאפשר את איסוף וניתוח המידע ואף את חלוקתו. באלקין טוען כי התפתחויות ורגולציות חדשות משמשות כחומה שמגנה על חופש הביטוי מפני רגולציות – במקום להגן על הפרטיות. במאמר זה, אדון בנקודות מרכזיות מהמאמר ואוסיף את התייחסותי האישית.

הדיכוטומיה בין מטרת התיקון הראשון ליישומו בפועל

באלקין מציג דיכוטומיה בין מטרת התיקון הראשון לחוקה לבין היישום שלו בפועל, תוך שהוא מדגים זאת עם דוגמאות ממלחמת האזרחים בארצות הברית. הוא מסביר כיצד הזכות החוקתית לחופש הביטוי מגבילה את ההגנה על פרטיות המשתמשים והמידע שנצבר עליהם בעידן המודרני. הקונפליקט נובע מהצורך ברגולציה כלכלית לצד הזכות החוקתית לאסוף, לנתח ולחלק מידע. באלקין מנסה להראות כיצד ניתן ליישב רגולציה עם התיקון הראשון לחוקה.

נאמנות מידע כמענה לקונפליקט

באלקין מציע פתרון לקונפליקט באמצעות מושג "נאמנות מידע". הוא טוען כי חברות העוסקות במידע אישי של משתמשים צריכות להיחשב כנאמנות מידע עם חובות מיוחדות כלפי המשתמשים. לנאמנים יש חובה לפעול לטובת הצדדים שעליהם הם מופקדים, תוך שמירה על פרטיות המידע. חובות אלה מציבות את החברות במעמד שונה מעסקים אחרים העושים שימוש במידע.

לא כל נאמני המידע זהים, והחובות המוטלות עליהם תלויות בסוג העסק ובציפיות ההגיוניות שיש למשתמשים ממנו. באלקין מדגיש כי זכויות חוקתיות של נאמני מידע לא נפגעות כתוצאה מהמושג החדש שהוא מציע. אף על פי כן, הוא מציין שמושג "נאמני מידע" אינו פותר את כל בעיות עידן ה-Big Data, אך הוא יכול לסייע בהבנת סוגיות מורכבות, כולל כאלה הקשורות לתיקון הרביעי לחוקה.

מקרי בוחן: Uber ופייסבוק

באלקין דן בשני מקרי בוחן עיקריים: Uber ופייסבוק. במקרה של Uber, מדובר באיסוף ושימוש במידע אישי לצרכים שאינם בהכרח צפויים, כמו איתו מפגש מזדמן. במקרה של פייסבוק, באלקין דן בניסוי שערכה החברה על משתמשיה במטרה לעודד אותם להצביע בבחירות.

במקרה של Uber, ניתן לטעון כי מניעת הפצת מידע אישי, גם אם הוא נכון, מנוגדת לתיקון הראשון ואינה חוקתית, אלא אם מדובר באיומים או סחיטה שאינם מוגנים. לעומת זאת, במקרה של פייסבוק, הבעייתיות נובעת מהאפשרות שהחברה תשתמש בכוח שלה לצרכים עתידיים שלה, אך גם כאן, מדובר בפעילות המוגנת מכוח התיקון הראשון כיוון שהיא מתייחסת לדיבור פוליטי המותר על פי החוק.

פתרונות מוצעים לרגולציה

באלקין מציע מספר דרכים להתמודד עם הבעיה ולפתור את הקושי שיוצר התיקון הראשון. בין היתר, הוא מציע להבחין בין איסוף, ניתוח, שימוש, גילוי ומכירת מידע, ולתת לכל סוג פעולה יחס שונה. הוא טוען כי רגולציות פרטיות יכולות לגרום לפחות בעיות חוקתיות מאשר איסוף ושימוש במידע. בנוסף, הוא מתייחס ל-Data כמצרך או ביטוי, ומציע לאמץ גישה של ביטוי מסחרי, שמקבל פחות הגנה מביטוי רגיל.

הגנה על פרטיות באמצעות חוזים

לעניות דעתי, אחד הפתרונות המועדפים לסוגיות פרטיות הוא הגנה על פרטיות באמצעות חוזים. ברגע שמשתמש נרשם לשירות כמו פייסבוק או Uber, הוא מסכים לתנאי חוזה. לדעתי, ניתן לחייב בחוזה הגבלות על השימוש במידע האישי, ובמקרה הצורך, לאכוף את ההגנה על פרטיות המידע מכוח החוזה. התשתית לכך כבר קיימת.

נקודה נוספת שנדרש לבחון, לדעתי, היא היקף הפגיעה הסובייקטיבית שאנשים חובים בעת שימוש במידע שלהם. כלומר, באיזה היקף איכפת לאנשים משימוש במידע או מהסוגיות שעולות במאמר. אמנם, הדוגמאות שבאלקין פירט במאמר בהקשר זה עשויות להטריד, אבל לעניות דעתי, גם אם הציבור היה מודע להן היטב, ספק אם השימוש בשירותים כמו פייסבוק ו-Uber היה נפגע.

שוק חופשי מול רגולציה

יש מקום לטעון שבשוק חופשי וליברלי, אם אנשים בוחרים להשתמש בשירותים למרות שהם מודעים לכך שמידע עליהם נאסף, אין מקום לרגולציה. עם זאת, יש מקום להתערבות במקרים של כשל שוק, כמו מונופולים, שבהם לאנשים אין חלופה אמיתית.

במקרים כאלה, מוצדק שהמדינה תתערב, אך במקרים של רשתות חברתיות ואפליקציות שבהן קיימות חלופות, אין צורך ברגולציה מחמירה.

סיכום

בסופו של יום, אנו עוסקים בממשק שבין דיני השוק הפרטי לדיני המשפט הציבורי, והקניין הרוחני מהווה דוגמה טובה לכך. עלינו להחליט כמה משפט ציבורי ואינטרסים ציבוריים נרצה להכניס לשוק הפרטי. לעניות דעתי, ברוב המקרים, יש לתת לשוק לנהל את עצמו.