נכתב כחלק מהסדנה בסוגיות מתקדמות בקניין רוחני, דצמבר 2016.

מבוא

במאמרו משנת 2016, Information Fiduciaries and the First Amendment, פרופסור ג’ק באלקין מאוניברסיטת ייל עוסק באיסוף, ניתוח ושימוש במידע אישי בעידן הדיגיטלי.1 הוא בוחן את האיזון שבין הגנת הפרטיות לבין התיקון הראשון לחוקה האמריקאית, המאפשר את איסוף וניתוח המידע ואף את חלוקתו. באלקין טוען כי התפתחויות ורגולציות חדשות משמשות כחומה שמגנה על חופש הביטוי מפני רגולציות – במקום להגן על הפרטיות. במאמר זה, אדון בנקודות מרכזיות מהמאמר ואוסיף את התייחסותי האישית.

הדיכוטומיה בין מטרת התיקון הראשון ליישומו בפועל

באלקין מציג דיכוטומיה בין מטרת התיקון הראשון לחוקה לבין יישומו בפועל, תוך הצגת דוגמאות ממלחמת האזרחים בארצות הברית. הוא מסביר כיצד הזכות החוקתית לחופש הביטוי מגבילה את ההגנה על פרטיות המשתמשים והמידע שנצבר עליהם בעידן המודרני. הקונפליקט נובע מהצורך ברגולציה כלכלית לצד הזכות החוקתית לאסוף, לנתח ולחלק מידע. באלקין מנסה להראות כיצד ניתן ליישב רגולציה עם התיקון הראשון לחוקה.

נאמנות מידע כמענה לקונפליקט

באלקין מציע פתרון לקונפליקט באמצעות המושג “נאמנות מידע”. הוא טוען כי חברות העוסקות במידע אישי של משתמשים צריכות להיחשב כנאמני מידע עם חובות מיוחדות כלפי המשתמשים. נאמנים מחויבים לפעול לטובת הצדדים שעליהם הם מופקדים, תוך שמירה על פרטיות המידע. חובות אלה מציבות את החברות במעמד שונה מעסקים אחרים העושים שימוש במידע.

לא כל נאמני המידע זהים, והחובות המוטלות עליהם תלויות בסוג העסק ובציפיות ההגיוניות של המשתמשים. באלקין מדגיש כי זכויות חוקתיות של נאמני מידע אינן נפגעות כתוצאה מהמושג החדש שהוא מציע. עם זאת, הוא מציין שמושג “נאמני מידע” אינו פותר את כל בעיות עידן ה-Big Data, אך הוא יכול לסייע בהבנת סוגיות מורכבות, כולל כאלה הקשורות לתיקון הרביעי לחוקה.

מקרי בוחן: Uber ופייסבוק

באלקין דן בשני מקרי בוחן עיקריים: Uber ופייסבוק. במקרה של Uber, מדובר באיסוף ושימוש במידע אישי לצרכים שאינם בהכרח צפויים, כמו איתור מפגש מזדמן. במקרה של פייסבוק, באלקין דן בניסוי שערכה החברה על משתמשיה במטרה לעודד אותם להצביע בבחירות.

במקרה של Uber, ניתן לטעון כי מניעת הפצת מידע אישי, גם אם הוא נכון, מנוגדת לתיקון הראשון ואינה חוקתית, אלא אם מדובר באיומים או סחיטה שאינם מוגנים. לעומת זאת, במקרה של פייסבוק, הבעייתיות נובעת מהאפשרות שהחברה תשתמש בכוחה לצרכים עתידיים שלה. עם זאת, מדובר בפעילות המוגנת מכוח התיקון הראשון כיוון שהיא מתייחסת לדיבור פוליטי המותר על פי החוק.

פתרונות מוצעים לרגולציה

באלקין מציע מספר דרכים להתמודד עם הבעיה ולפתור את הקושי שיוצר התיקון הראשון. בין היתר, הוא מציע להבחין בין איסוף, ניתוח, שימוש, גילוי ומכירת מידע, ולתת לכל סוג פעולה יחס שונה. הוא טוען כי רגולציות פרטיות יכולות לגרום לפחות בעיות חוקתיות מאשר איסוף ושימוש במידע. בנוסף, הוא מתייחס ל-Data כמצרך או ביטוי, ומציע לאמץ גישה של ביטוי מסחרי, שמקבל פחות הגנה מביטוי רגיל.

הגנה על פרטיות באמצעות חוזים

לדעתי, אחד הפתרונות המועדפים לסוגיות פרטיות הוא הגנה על פרטיות באמצעות חוזים. כאשר משתמש נרשם לשירות כמו פייסבוק או Uber, הוא מסכים לתנאי חוזה. ניתן לקבוע בחוזה הגבלות על השימוש במידע האישי, ובמקרה הצורך, לאכוף את ההגנה על פרטיות המידע מכוח החוזה. התשתית לכך כבר קיימת.

נקודה נוספת שיש לבחון היא היקף הפגיעה הסובייקטיבית שאנשים חווים בעת שימוש במידע שלהם. כלומר, עד כמה באמת אכפת לאנשים מהשימוש במידע שלהם או מהסוגיות שעולות במאמר. אמנם, הדוגמאות שבאלקין פירט עשויות להטריד, אך גם אם הציבור היה מודע להן היטב, ספק אם השימוש בשירותים כמו פייסבוק ו-Uber היה נפגע.

שוק חופשי מול רגולציה

יש מקום לטעון שבשוק חופשי וליברלי, אם אנשים בוחרים להשתמש בשירותים תוך ידיעה שמידע עליהם נאסף, אין מקום לרגולציה. עם זאת, במקרים של כשל שוק, כגון מונופולים, בהם לאנשים אין חלופה אמיתית, יש מקום להתערבות המדינה.

במקרים כאלה, מוצדק שהמדינה תתערב, אך במקרים של רשתות חברתיות ואפליקציות שבהן קיימות חלופות, אין צורך ברגולציה מחמירה.

סיכום

בסופו של דבר, אנו עוסקים בממשק שבין דיני השוק הפרטי לדיני המשפט הציבורי, והקניין הרוחני מהווה דוגמה טובה לכך. עלינו להחליט כמה משפט ציבורי ואינטרסים ציבוריים נרצה להכניס לשוק הפרטי. לדעתי, ברוב המקרים, יש לתת לשוק לנהל את עצמו.

הערות שוליים

[1] Balkin, Jack M., Information Fiduciaries and the First Amendment (February 3, 2016). UC Davis Law Review, Vol. 49, No. 4, 2016, Forthcoming, Yale Law School, Public Law Research Paper No. 553, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2675270